●正确认定内幕信息形成时间，关键是要准确理解和把握内幕信息的本质特征。根据证券法的相关规定，内幕信息主要有两大特征：一是重要性，二是秘密性。重要性是指该信息对一般投资人的投资判断具有重大影响，足以使特定的证券、期货交易价格发生变动。秘密性是指该信息尚未公开，尚未被证券期货市场的投资者所知悉。
●考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段，被动型获取内幕信息的人员从事内幕交易或者泄露内幕信息的情形又十分复杂，实践中难以准确把握，出于审慎起见，目前对被动获取内幕信息的人员一般不追究内幕交易、泄露内幕信息罪的刑事责任。值得强调的是，如果被动获取内幕信息的人员与传递信息的人员具有犯意联络，则可能构成内幕交易、泄露内幕信息罪的共犯。
●对于利用专业知识判断出重组对象的人员是否认定为内幕信息的知情人员，关键要看该类人员在利用专业知识判断时有否依据因职务行为获取的信息。对于具有专业知识的人员，不论其是否利用专业知识掌握了内幕信息的内容，原则上只要其判断时依据了因其职务或工作获取的信息，就应当认定为内幕信息的知情人员。否则，就给证券、期货领域中具有证券、期货专业的人员开辟了一条绿色通道。
⊙刘晓虎
司法实践中，因对内幕交易、泄露内幕信息罪的刑法规定以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）具体条款的理解不尽统一，导致对具体案件中行为的定性和处理也不统一。有鉴于此，笔者以近年来的调研成果为基础，结合一些实践典型案例，选择了若干内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件中容易引起争议的问题展开分析，以供市场各方参考。
内幕信息敏感期的认定
“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。该期间的确定直接关系到内幕交易的认定。实践中,对于内幕信息形成时间，法律法规没有明确的规定，控辩双方对此争议较大。
（一）内幕信息形成之时的认定
正确认定内幕信息形成时间，关键是要准确理解和把握内幕信息的本质特征。根据证券法的相关规定，内幕信息主要有两大特征：一是重要性，二是秘密性。重要性是指该信息对一般投资人的投资判断具有重大影响，足以使特定的证券、期货交易价格发生变动。秘密性是指该信息尚未公开，尚未被证券期货市场的投资者所知悉。
司法实践中，一般将证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间，第七十五条规定的“计划”、“方案”以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等形成的时间，认定为内幕信息的形成之时。然而，随着证券期货市场的飞速发展，对于能够影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，应当区别于普通的内幕信息的知情人员，内幕信息的敏感期应当自其动议、筹划、决策或者执行初始时间开始起算。
（二）内幕信息截止期的认定
有观点认为，内幕信息公开后的较短时间内，内幕信息难以反馈到广大股民，应当从实质影响力上把握内幕信息敏感期的截止期，建议将截止期延至内幕信息公开后的十二小时乃至二十四小时。笔者认为，刑法明文规定内幕交易、泄露内幕信息犯罪的时间点是内幕信息尚未公开前——从严格法律意义上讲，内幕信息公开了就不再是内幕信息，利用这些信息就不可能构成犯罪。因此，内幕信息敏感期的截止期为内幕信息的公开时间。再者，作为股民，应当对国务院证券监督管理机构指定报刊、媒体发布的信息在第一时间了解和掌握，不积极了解和掌握这些信息所造成的不利后果应当归责于本人。对不具有第一时间了解和掌握信息条件的投资者而言，其不利条件在其入市炒股时就应考虑在内。
因获取让壳重组信息而指使他人购买让壳公司股票，后借壳公司改变的，是否影响内幕信息的认定
如在肖时庆内幕交易案件中，对肖时庆从光大证券(601788,股吧)财务总监胡世明处获取的信息能否认定为内幕信息存在不同意见。一种观点认为，内幕信息必须是真实的，肖时庆通过刺探手段获取的是光大证券借壳北京化二上市的信息，但后来光大证券并未借壳成功，最终借壳北京化二的是国元证券(000728,股吧)，肖时庆获取的信息是虚假的，不应当认定为内幕信息。另一种观点认为，肖时庆获取的光大证券与中石化就借壳北京化二谈判的信息是真实的，且对北京化二股票的交易量和交易价格具有重大影响，该信息符合证券法第七十五条、刑法第一百八十条规定的内幕信息的构成特征。笔者赞同后一种观点，具体理由如下：
（一）内幕信息以真实性为构成特征，但对真实性的认定应当坚持二元标准
内幕信息必须是真实的，这是一个基本前提，但对真实性的认定应当坚持二元标准。（1）对于最终公开的内幕信息，应当以相对真实为认定标准。所谓“相对真实”，是指相对于国务院证券监管机构指定的报刊、媒体首次公开的信息是真实的，只要信息与指定报刊、媒体首次公开的信息基本一致，就应当认定信息具有真实性。至于指定报刊、媒体公开的信息是否准确或者是否失实在所不问。这是基于广大股民对指定报刊、媒体信赖的考虑，因为利用这种相对真实的信息所带来的社会危害未必小于客观真实的信息。当然，如果信息连相对真实性都不具有，则交易人员、泄露信息人员不能构成内幕交易、泄露内幕信息罪，故意泄露人员可能构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪或者操纵证券、期货市场罪。如果根据社会上正常的人的预判，信息根本不可能影响有关证券、期货的交易价格或者交易量，则不管信息是否具有相对真实性，都不能认定为内幕信息，因为证券法第七十五条、刑法第一百八十条规定的“内幕信息”必须是对证券、期货交易价格或者交易量具有重大影响的信息。（2）对于因谈判失败或者公司高管人员故意违规不予披露等因素而最终未在指定报刊、媒体公开的内幕信息，应当以客观真实为认定标准。在该情形下，无法通过指定的报刊、媒体是否公开这一标准认定信息是否真实，应当以信息内容是否真正发生为认定标准。如果信息内容真实发生，就应当认定信息是真实的。如在肖时庆内幕交易案件中，光大证券与中石化就借壳北京化二上市的信息内容，与客观事实相符，即便该信息未在指定报刊、媒体公开，也不影响该信息的真实性。
（二）借壳公司的改变是否影响内幕信息真实性的认定
在肖时庆内幕交易案件中，肖时庆通过职务行为获悉中石化启动下属公司让壳的计划，这一信息比较确定，而且最终转化为现实。肖时庆通过刺探获取光大证券正在与中石化谈判借壳重组事项的信息，并获取中石化所启动的下属公司为北京化二这一关键信息。该信息经庭审质证，与客观事实相符，因此，肖时庆所获取的信息具有真实性。这一真实信息如果公开，对北京化二股票的价格和交易量具有重大影响。根据证券法第七十五条对内幕信息的定义和刑法第一百八十条关于内幕交易、泄露内幕信息罪罪状的描述，肖时庆获取的信息符合内幕信息的构成特征，应当认定为内幕信息。无论后来光大证券是否向北京化二借壳成功，也无论后来肖时庆的股票交易是利好还是利空，只要肖时庆获取光大证券与中石化谈判有关借壳北京化二上市的信息，并从事北京化二股票的交易，就完全齐备内幕交易罪的构成要件。至于光大证券与北京化二重组失败，国元证券向北京化二借壳成功，则属于另一内幕信息。不可否认，国元证券成功借壳北京化二上市的消息公开后，北京化二股票的交易价格和交易量均大幅上涨，肖时庆获利与这一利好信息直接有关。
被动型获取内幕信息的人员应否认定为非法获取内幕信息的人员
首先，必须明确两个前提：1.此处被动型获取内幕信息的人员必须是内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人之外的人，如果是内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人，则无论是主动获取还是被动获取内幕信息，均属于非法获取内幕信息的人员；2.被动型获取内幕信息的人员主观上必须是明知：（1）明知信息的性质，即明知信息是内幕信息；（2）明知信息的来源，即明知信息是内幕信息的知情人员泄露的或者明知信息是他人非法获取的。
在具备上述两个前提下，被动型获取内幕信息的人员应否认定为非法获取内幕信息的人员，主要存在两种观点：一种观点认为，根据刑法的规定，内幕交易、泄露内幕信息罪的主体只有两类，即内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员。被动获取内幕信息的人员不具有保密内幕信息的义务，其行为手段也不具有非法性，因此，不能认定为非法获取内幕信息的人员。另一种观点认为，内幕交易、泄露内幕信息罪保护的法益是证券、期货交易的管理制度和投资者的合法权益，被动获取内幕信息的人员应否认定为非法获取内幕信息的人员，关键要看被动获取内幕信息的人员有无利用内幕信息侵害这些法益的目的。上述两种观点均有一定道理，考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段，被动型获取内幕信息的人员从事内幕交易或者泄露内幕信息的情形又十分复杂，实践中难以准确把握，出于审慎起见，目前对被动获取内幕信息的人员一般不追究内幕交易、泄露内幕信息罪的刑事责任。值得强调的是，如果被动获取内幕信息的人员与传递信息的人员具有犯意联络，则可能构成内幕交易、泄露内幕信息罪的共犯。
相关交易行为明显异常的认定
（一）“相关交易行为”的理解
内幕交易案件中的“相关交易行为”，包括三类交易行为：第一类是指内幕信息的知情人员从事的与该内幕信息有关的证券、期货交易；第二类是指被明示、暗示的人员从事的与内幕信息有关的证券、期货交易；第三类是指非法获取内幕信息的人员从事与内幕信息有关的证券、期货交易。
（二）“相关交易行为明显异常”的认定
实践中，对“相关交易行为明显异常”的认定主要综合从交易时间吻合程度、交易背离程度、利益关联程度三个方面进行把握。
一是时间吻合程度。即从行为时间与内幕信息形成、变化、公开的时间吻合程度把握。所要比对的时间主要有以下三类：行为人开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）时间；资金变化时间；相关证券、期货合约买入或者卖出时间。
二是交易背离程度。即从交易行为与正常交易的背离程度把握。正常交易主要体现在以下两点：基于平时交易习惯而采取的交易行为；基于证券、期货公开信息反映的基本面而理应采取的交易行为。
三是利益关联程度。即从账户交易资金进出与该内幕信息的知情人员或者非法获取人员有无关联或者利害关系把握。
所谓综合把握，是指不能单纯从上述某一个方面认定交易是否明显异常，而必须综合三个方面进行全面分析、论证。考虑到实际情况错综复杂，许多情形难以预料，司法实践中还可以综合其他情况进行认定。
内幕交易、泄露内幕信息犯罪阻却事由的理解
内幕交易的抗辩条款在西方发达国家、我国香港地区被广泛应用。如：美国《刑事审判》对内幕交易抗辩条款有专章规定；我国香港《证券期货条例》也有专章规定。借鉴这些成熟资本市场国家和地区的做法，我国《内幕交易解释》第四条规定了四类内幕交易、泄露内幕信息犯罪的阻却事由：“（一）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；（二）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；（三）依据已被他人披露的信息而交易的；（四）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。”
（一）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的理解和适用
1.证券法第七十六条第二款的理解。《内幕交易解释》规定的“持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的”援引了证券法第七十六条第二款前半部分的规定。2015年证券法修改后，该部分规定修改为：“持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定。”因此，此类行为主体包括但不限于上市公司。有观点认为，证券法第七十六条第二款同时规定了“本法另有规定的适用其规定”，因此只有在排除适用证券法其他相关规定的前提下，才可将“持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的”行为认定为内幕交易犯罪的阻却事由。经研究认为，上述观点是对证券法第七十六条第二款的误读。该款行为无需附加任何其他条件，就应当认定为内幕交易犯罪的阻却事由。证券法第七十六条第一款是禁止性规定，第二款相当于除外规定，第二款中的“本法另有规定”旨在明确该类行为适用证券法其他规定，而不适用该条禁止性规定。
2.《内幕交易解释》第四条第一项的适用条件。司法实践中，出现了不少以收购上市公司股份为由而实际从事内幕交易的案件，如何准确理解和适用《内幕交易解释》第四条第一项，直接影响到罪与非罪的认定。根据相关规定，公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的，必须向交易所报备，并在两天内不能再买卖该上市公司股票。如果拟收购百分之三十以上股份的，还必须发出要约公告，经证监会批准，也可以获取豁免权，即在不发出要约公告的条件下继续收购。上述信息无疑会严重影响到股票、期货的价格，对于收购人而言，属于强制披露的信息；对于收购人以外的人，属于禁止知悉的信息。由于收购信息与收购过程密不可分，为了鼓励、维护公司之间正常的收购，应当允许公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织，在该重大收购信息尚未公开前，利用该信息收购该上市公司股份。收购决议如果是经两个以上收购人商议通过的，收购行为被称为“一致行动”，收购人被称为“一致行动人”。
实践中，对《内幕交易解释》第四条第一项的适用，要注意从以下三个方面严格把握：一是关于收购人的把握。如果是单独持有公司百分之五以上的股份，收购人仅限单独持有人。如果是共同持有公司百分之五以上的股份，则收购人仅限共同持有人。二是关于收购信息的把握。如果是单独持有，收购信息指的是单独持有人拟收购上市公司的信息。如果是共同持有，则收购信息指的是共同持有人之间达成的拟收购上市公司的信息。三是关于收购行为的把握。只有收购人利用收购信息收购上市公司股票、期货的，才能适用《内幕交易解释》第四条第一项的规定。收购人以外或者收购人利用收购信息以外的信息的，不能适用该项规定。如B公司拟收购A上市公司，A上市公司百分之五以上的股东曹某获知此消息后，利用其控制的账户购入大量A上市公司股票。曹某与B公司显然不是一致行动，B公司拟收购A公司的信息属于曹某收购A公司股份信息之外的信息，因此曹某的行为不能适用《解释》第四条第一项的规定。
（二）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关交易的理解
有观点认为，内幕交易人往往会制作虚假的书面合同、指令以及计划，用作规避内幕交易的事由，建议此项理由不宜作为阻却事由。经研究认为，如果行为人按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易，表明其完全是出于正当理由而从事交易。因此，从实体法的角度出发，按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易，应当作为阻却内幕交易犯罪的事由。至于该项阻却事由可能引发大量制作虚假合同、指令、计划的担忧，实际涉及的是刑事证据的认定，属于另一层面的问题。
（三）依据已被他人披露的信息而交易的理解
此处的“他人披露”是指强制披露信息以外的其他人在国务院证券监管机构指定的报刊、媒体以外的报刊、媒体披露相关信息。《内幕交易解释》第四条第三项规定的“依据已被他人披露的信息而交易”是指行为人之所以从事相关股票、期货交易是因为从非指定报刊、媒体获取了相关信息，换言之，是他人在非指定报刊、媒体披露的信息促使行为人从事相关股票、期货交易。广大投资者对国务院证券监管机构指定的报刊、媒体披露的信息的信赖程度要远高于非指定报刊、媒体披露的信息。由于依据非指定报刊、媒体披露的信息从事股票、期货交易，实质上具有很大博弈的成分，所以即便从非指定报刊、媒体获悉的信息与后来指定报刊、媒体公布的内幕信息相同，行为人也可以基于这一事由主张自己的行为不构成犯罪。
值得强调的是，如果行为人在交易过程中同时从内幕信息的知情人员处获取了内幕信息，且真正促使行为人从事相关证券、期货交易的是行为人对内幕信息知情人员泄露的信息的信赖，则不能适用《解释》第四条第三项的规定。
（四）几种常见的兜底抗辩事由
实践中，比较普遍的抗辩理由是行为人依据本人的知识、经验判断或者通过其他正当途径获悉内幕信息的事实。
1.对是基于专业知识的研判还是基于对内幕信息的确信而从事有关证券、期货交易的认定，要准确分析促使行为人作出交易决定的关键因素。在具体案件中，基于对内幕信息的确信而从事有关证券、期货交易的行为人往往会辩解其是基于专业知识的研判而作出交易决定的。对于这一辩解的真伪，要结合具体案情，准确分析促使行为人作出交易决定的因素中有无内幕信息的影响。如在肖时庆内幕交易案件中，肖时庆辩解，其系利用自己的知识、智慧，根据股权改制的整体趋势做出判断而购买北京化二股票的。经查，肖时庆通过刺探所获取的信息，足以表明北京化二让壳重组已势在必行，一般人获取这种信息也可判断出购买北京化二股票将会获得非常优厚的市场回报。肖时庆指使他人重仓、全仓持有北京化二股票，看似是孤注一掷的博弈行为，但实质上，促使其作出交易决定的是其对北京化二让壳重组的确信，而这恰恰是内幕信息的主要内容。股改是全方位、整体推进的，肖时庆却将全部资金投入北京化二，这一资金流向与其平时交易习惯明显背离。肖时庆的上述行为足以表明其交易行为明显异常，也足以说明促使其作出交易决定的真正因素是其对获取的内幕信息的确信，而非其根据专业知识对股改政策作出的判断。
2. 对于具有专业知识的人员，即使是利用专业知识掌握了内幕信息的内容，只要其进行专业知识判断时依据了其利用职务或工作便利获取的信息，也应当认定为内幕信息的知情人员。鉴于近年来证券、期货市场犯罪的专业化、隐蔽化等特点，为从严打击证券、期货犯罪，对内幕信息的影响力不应作程度限制，不要求内幕信息对行为人交易决定的影响是唯一的。对于具有专业知识的人员，如果其通过非法手段获取了内幕信息，同时在此过程中也通过其专业知识加强了其判断，或者是先通过专业知识预判出重组对象，后通过获取内幕信息加强了对其预判的确信，原则上只要其从事与内幕信息有关的证券、期货交易，情节严重的，就应当追究内幕交易的刑事责任。
3.对于利用专业知识判断出重组对象的人员是否认定为内幕信息的知情人员，关键要看该类人员在利用专业知识判断时有否依据因职务行为获取的信息。对于具有专业知识的人员，不论其是否利用专业知识掌握了内幕信息的内容，原则上只要其判断时依据了因其职务或工作获取的信息，就应当认定为内幕信息的知情人员。否则，就给证券、期货领域中具有证券、期货专业的人员开辟了一条绿色通道，这样的认定也符合当前打击证券、期货违法犯罪的政策精神。如在杜兰库内幕交易、泄露内幕信息案件中，杜兰库作为中电集团总会计师，负责分管集团内部的资本运作。2009年3月23日晚，杜兰库从十四所所长、十四所副总经济师处获悉十四所拟收购、借壳公司的概况。虽然杜兰库是在3月29日回北京后通过互联网检索或专业知识判断出重组对象，但其如果没有依据职务所获悉的借壳公司的概况就不可能得出重组对象。更何况，杜兰库当时对通过检索或专业知识所形成的判断并未形成确信，而促使其真正形成确信的是在3月31日十四所搬迁仪式期间获知南京市政府领导就十四所收购重组事宜出面协调一事。因此，杜兰库实质上属于利用职务活动获知内幕信息，应当认定为内幕信息的知情人员。
（作者单位：最高人民法院刑二庭）
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