杨佼
[截至6月28日，ST新光大股东以上市公司名义对外借款，最终被占用的资金总额高达14.54亿元。]
数十亿乃至百亿资金，悄无声息地流进大股东口袋，直到事情败露，才知道这些资金不翼而飞，看似风光的上市公司，徒自剩下光鲜的外壳。屡禁不止的大股东占用上市公司资金，变得越发隐蔽。
上市公司金额巨大的资金占用，大股东之所以屡屡得逞，与精心设计的复杂交易结构、关联交易非关联化、隐匿了真实资金去向有关。在一些大股东占用案例中，资金真实流动轨迹被掩盖，大股东或实控人借助各种资管产品，横跨不同金融领域，实现层层嵌套，使上市公司基本面几不可辨。
而上市公司大股东嵌套金融产品、工具，实现资金占用的过程中，也让金融机构频频卷入其中。一些金融机构在资金占用案中的作用和身份，也饱受市场质疑，还引起了监管注意。
那么，金融机构是否要为此承担责任，又该承担何种责任？而导致上市公司陷入困境甚至绝境的大股东资金占用，为何屡禁不止，问题的根源又究竟在哪里？
占用手段“道高一尺”
相比简单粗暴的预付款、应收款等直接占用，大股东利用担保、投资、理财等手段，形成资金占用，手段更为隐蔽、复杂。为了掩盖大股东占用资金的事实，海南海药(000566)（000566.SZ）屡次虚构交易，精心设计了复杂的“迂回”路线。
公开披露显示，2017年4月，海南海药子公司海口制药厂向重庆金赛医药有限公司（下称“重庆金赛”）支付1亿元，但该笔往来不存在实质交易。当日，重庆金赛将1亿元资金支付给海南信嘉投资有限公司，后者又于是年5月3日归还重庆金赛。重庆金赛收款当日，即将1亿元支付给海南海药当时控股股东深圳市南方同正投资有限公司（下称“南方同正”）。
同样的情形，此前在海南海药身上已经发生过。2016年8月，公司原合并报表子公司重庆忠正小贷公司，累计向重庆金赛转入2.8亿元。重庆金赛收款后，当即将资金支付给南方同正。
以隐蔽方式占用，南方同正不是唯一的案例。中珠医疗（600568.SH）大股东占用的部分资金，就采取了股权代持，以隐藏关联交易、大股东占用的事实。
2018年，中珠医疗通过粤财信托，向深圳广升恒业物流有限公司（下称“广升恒业”）发放两笔信托贷款，金额共计3亿元，广升恒业登记股东为程刚、何敏，分别持股40%、60%。
中珠医疗6月20日回复监管问询时承认，程刚、何敏所持广升恒业股权，由中珠集团委托代持，两人真实身份是中珠医疗、中珠集团员工，广升恒业实由中珠集团控股。整个过程由中珠集团等授意，资金被中珠集团用于偿还债务。
虽然手法简单，但一些上市公司以实际资产为大股东担保，同样难以发现。2017年7月，升达集团在厦门国际银行贷款5亿元，由*ST升达子公司贵州中弘达能源有限公司（下称“贵州中弘”）以定期存单质押担保。2018年5月，升达集团违约，贵州中弘质押的5亿元定期存单被用于还款。
“一般都是先在银行存一笔资金，用这笔资金作保证金、质押，再进行一笔等额贷款，从而将资金提走。”某股份制银行人士向第一财经记者透露，由于保证金、质押存款还在银行账上，上市公司的账面存款还在，不会显示异常，仅仅看财务报表，外界很难发现端倪。
还有ST新光（002147.SZ），公司控股股东未履行相应内部审批决策程序，就以该公司名义对外借款，最终导致资金被占用。截至6月28日，大股东以前述方式占用的资金，总额高达14.54亿元。
借道资管层层嵌套
大股东、实控人占用上市公司资金之所以屡屡得手，一些新型金融工具、资管产品，充当了不光彩的角色。利用不同机构、不同形式的资管产品，实现层层嵌套，是一些大股东资金占用案的共同手段。
根据第一财经记者调查，藏格控股（000408.SZ）、ST丰华（600615.SH）、*ST索菱（002766.SZ）等上市公司的大股东，违规占用上市公司资金过程中，均嵌套了两层以上的资管产品，涉及信托、券商资管，经由场外市场的资产证券化产品，最终形成一个闭环。
ST丰华就是如此。如果从资金端溯源，公司大股东隆鑫控股有限公司（下称“隆鑫控股”）占用资金，可以分解为四个环节：第一环，隆鑫控股内部决策后，指令上市公司配合；第二环，ST丰华以自有资金，先后认购信托公司的产品；第三环，隆鑫控股关联方在深圳招银前海金融交易中心发行非公开债务融资凭证，信托公司认购；第四环，资金流入隆鑫控股手中。
由于上市公司尚未完整披露，隆鑫控股占用资金的细节外界目前尚不清楚。但从上述情况看，为了挪动资金，过程中，该公司至少嵌套了信托计划、非公开债务融资凭证两种资管产品。
藏格控股大股东的资金占用，穿透后嵌套的资管产品或金融工具更是达到三层以上。
金融机构身影频现
康得集团通过与银行签订的协议，以资金归集名义，在五年时间里，将*ST康得累计逾百亿资金划入集团账户，导致上市公司资金被占用败露后，银行的做法，饱受市场、同业、监管质疑。
7月19日，证监会要求北京银行(601169)说明*ST康得联动账户业务的具体情况，并说明西单支行是否存在串通*ST康得管理层舞弊，存款和函证业务内部控制是否健全。
北京银行西单支行发生的事情，在类似案件里，并不鲜见。此前，多起上市公司实际控制人或大股东违规占用、套取上市公司资金中，虽然情况有所不同，但金融机构具体业务存在的漏洞，成为大股东资金占用的肥沃土壤。
以ST丰华为例，4.8亿元信托违约之后，该公司才披露称，违约的信托产品是事务管理类信托，设立前的尽调、成立后的资金用途等，均由委托人及受益人等指定第三方负责，委托人相应承担上述尽调，跟踪管理风险由委托人承担，厦门信托无需尽调。
“很多资管、信托，做了不少通道业务，需求方、资金方，事先都谈好了，套一个金融资产的外壳，实现套取资金的目的。”华南某股份制银行中高层人士对第一财经记者表示，在通道业务中，金融机构并不过问资产的真实性。
藏格控股大股东得以通过保理公司，最终以投资名义占用资金，业内人士认为，恐怕还不只通道业务惯例这么简单。
从藏格控股资金被占用的链条可以看出：利用存在共同控制人的供应商、客户，通过自家控制的保理公司，将“应收款”、“应付款”包装成产品，卖给券商资管，最后由上海藏祥以投资的名义完成资金流出，保理公司不过是充当通道。
“有些对保理、融资租赁只知道皮毛，对业务、风控并不了解，为了做业务，并不真正过问业务真实性，有些甚至跟融资方恶意串通。”华南某供应链金融平台人士对记者表示，在此情况下，会滋生一些恶意欺诈，利用保理等渠道，占用资金的恶性事件。
不仅如此，一些金融机构、类金融机构，本身就是上市公司、大股东的附设机构，为大股东占用上市公司资金，带来了极大的便利。
6月20日披露的公告显示，2018年4月，中珠医疗以信托理财的名义，向中珠集团控股的子公司发放两笔3亿元的贷款；当年，中珠租赁向非关联公司贷款3.1亿元，资金最后流入控股股东中珠集团手中。
充当资金流转通道的中珠租赁，则是中珠医疗的子公司。公开信息显示，中珠租赁注册资金2.76亿元，中珠医疗占比61.59%，董事长为许德来，后者时任中珠医疗董事长兼总裁。
屡屡在大股东占用上市公司资金中现身，并造成了严重后果，金融、类金融机构是否要承担责任？
“如果不去考虑金融机构这个身份的话，肯定是要承担责任的。好比某上市公司要在银行存款1000万，找了一家保安公司用卡车运送现金，结果卡车司机中途把钱卷跑了，你说保安公司要不要承担责任？”某资深法律专家举例称。
该法律专家表示，在法律层面，如果金融机构行为不当，并造成损失，主要是民事责任，可以认定为共同侵权，将其列为共同被告，向法院请求赔偿损失。但在刑事责任层面，目前并无直接对应的相应罪名，建议修改《刑法》时，追加金融机构的相关刑事责任。
而追究民事赔偿责任，在*ST康得已有体现。7月25日发布的公告显示，日前收到北京高院通知，公司、三家全资子公司起诉康得集团、北京银行及该行西单支行，已于7月22日获得受理，公司认为康得集团、北京银行西单支行签订的现金管理合作协议等，损害了其合法权益，请求法院，判令相关合同无效，并赔偿全部损失。
监管能否“魔高一丈”
大股东占用资金，往往非常巨大。除了震惊市场的*ST康得、ST康美，一些上市公司大股东占用规模也多达数十亿元，事情败露后，上市公司也随之陷入困境。如*ST保千等公司已被暂停上市。
“如果从上市公司本身来看，主要还是大股东一家独大，没有形成权力制衡机制，内部没有建立有效的公司治理结构。”武汉科技大学金融证券研究所所长董登新向第一财经记者分析，出现大股东占用，从方式上来说，主要还是关联交易，一些关联交易开展之初，并不违法或至少形式合法。
董登新还认为，大股东占用资金，仅仅依靠监管等外部力量，很难得到根本改观。根本之道，还是在于上市公司内部治理，要建立有效的公司治理。大股东资金占用，问题首先出在上市公司本身，不能一味迁就大股东，出事之后将责任全部推给大股东也没有说服力。
实际上，一些大股东的资金占用，受法律、权限所囿，监管部门可能也有些鞭长莫及。
“刹不住车，主要还是违法成本太低。”清华大学法学院汤欣教授表示，大股东占用上市公司资金，由于法律依据所限，证监会所能直接处理的，主要是针对其中的虚假陈述等情形，进行罚款、警告、市场禁入等行政处罚等措施，但这显然解决不了问题。
汤欣表示，在证券市场的违法违规中，相对于内幕交易、虚假陈述、操纵市场、欺诈客户等情形，大股东占用情节更为严重，直接侵犯了股东财产权。目前，除了处罚、监管，还有上市公司诉讼、追究刑责两种途径追究大股东责任。
而上市公司诉讼，主要有两种方式，一是由上市公司直接诉讼，要求大股东返还占用的资金、赔偿造成的损失。由于大股东通常掌握着话语权，上市公司诉讼如果行不通，可以由投资者代为起诉、请求赔偿。
在刑事责任方面，大股东占用上市公司资金，主要涉及《刑法》169—1条的“背信损害上市公司罪”，上市公司董监高人员，违背忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司无偿向其他单位或者个人提供资金、其他资产等，向明显不具清偿能力的单位或者个人提供资金、其他资产、担保，以及采用其他方式损害上市公司利益等，致使上市公司利益遭受重大损失，构成背信损害上市公司利益罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
上市公司控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施上述行为的，依照上述规定处罚。若控股股东或者实际控制人是单位，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款规定处罚。
汤欣认为，证监会处罚的财务造假等虚假陈述行为，是由占用衍生出来的，但要解决大股东资金占用的问题，主要还是依靠追究民事、刑事责任。
近日，证监会发言人表示，针对市场反映的法律规定处罚太轻，中介机构未勤勉尽责追究不到位等问题客观存在，证监会正在会同有关方面，推动尽快修改完善《证券法》、《刑法》，拟对发行人、上市公司及其控股股东、实际控制人信息披露虚假，和会计师事务所、保荐人等中介机构未勤勉尽责等证券违法行为，大幅提高刑期上限和罚款、罚金数额标准，强化民事损害赔偿责任。
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