【《证券市场周刊》记者 闫妮】8月3日上午，当汪建中的哥哥在宣判书上平静地签完字，拎着纸袋子沉默着走出法庭大门后，仍然没有多少人注意到他。这天，汪建中的前妻也来到现场，她的话颇有凄凉之感，“家庭受到重创，真是一荣俱荣，一损俱损。”

　　汪建中这天也脸色暗沉，面对重罚称，“我一家人几乎都进去了，我的两个哥哥现在还在羁押中。我已经被关三年多，公司如何，家里怎么样完全不清楚。罚金和罚款，我交了两个多亿，我已经没有钱了。”
 

　　此前，北京市第二中级人民法院一审宣判，有“股市黑嘴”之称的原北京首放投资顾问有限公司（下称“北京首放”）法定代表人汪建中被法院以操纵证券市场罪，一审判处有期徒刑7年，并处罚金1.25亿多元。

　　汪建中辩护律师高子程对本刊记者讲道：“定罪七年，这将是一个认定事实错误、适用法律错误、程序存在瑕疵的判决。因为在本案中，事实已不是根据，法律已不是准绳。量刑七年，已属极端，乃是错上加错。”

　　本刊记者通过多方采访，还原审计署揪出汪建中，到国务院批示证监会详查汪建中，以及汪建中案在争议中一审宣判的全过程。

　　国务院批示查黑嘴

　　汪建中案是国家审计署发现，国务院批示详细调查的大案。

　　2007年中国股市还处于大牛市之中。每周五，有份名为《掘金报告》的股评报告就会出现在多家网站以及平面媒体上，向股民推荐下周即将上涨的牛股。和众多的证券投资咨询报告相比，《掘金报告》显得颇为神奇，因为很多股民发现，这份报告所推荐的股票，往往都会成为第二个星期沪深股市涨幅榜前十名的牛股。

　　2007年3月9日，这份报告向股民推荐了股票交大博通。在接下来的一个星期里，周一、周二、周三，该股连续三个交易日涨停，14日报收13.78元。按最高值计算，买入该股就有可能在不到一周的时间里获利达到40%。这份报告因其缔造的多个这样的“红色星期一”声名鹊起。也因其“点股成金”的神奇魔力而一度被众多股民视其为股市淘金宝典。

　　《掘金报告》出自于北京首放，就在“点股成金”报告逐渐成为神话的时候，审计署工作人员在审计中信证券(600030,股吧)时发现，该证券公司的7个账户反复出现天量巨额交易资金，随后的审计发现，这些账户都与一个名叫汪建中的人有关。

　　审计署署长刘家义指出，汪建中是股评名嘴，他利用所谓股评家的身份，在收盘前买入股票，晚间股评的时候推荐股票，第二天股票上涨后就卖出，从而获得巨额非法利润。当审计署发现汪建中的线索后，对这位“股评名嘴”违反国家的规定和职业道德、非法获得巨大利益案件决定一查到底。

　　摸清楚了汪建中的情况后，审计署将审查上报国务院，同时建议证监会立案查处。国务院批准由证监会进行详细调查。

　　经过调查，证监会认定：汪建中的行为属于新型的操纵股市，没收汪建中超过1.25亿元的违法所得，并处以罚款1.25亿元。对汪建中采取终身的证券市场禁入措施。

　　面对国务院批示的大案，汪建中对证监会的处罚很不满，他在之前的庭审中曾经说过，在2007年大牛市期间，除了北京首放，其他诸多研究咨询机构也发过荐股报告。

　　巧妙的操纵时点

　　据统计，在2003年8月1日至11月13日期间，上证综合指数跌幅达10.7%，但这段时间内，北京首放共推荐了18只股票，所有的股票都在下一个交易日出现了上涨行情，其中涨停的有6只以上，涨幅在9%的有2只，其它股票最小的涨幅也在3%以上。

　　据检方指控，2007年1月9日至2008年5月21日间，汪建中采取先买入工商银行、中国联通等38只股票，再推荐的方式操纵证券市场共计55次，累计买入成交额人民币52.6亿余元，累计卖出成交额人民币53.8亿余元，非法获利共计人民币1.25亿余元归个人所有。

　　高子程一直在强调的是，汪建中先买再推荐，等拉高股价后卖出获利，还是先推荐后买，这个构成了本质的区别，后者并不构成操纵证券市场罪。在具体时点上检方并没有证据。

　　当记者问及审判长白波时，对于汪建中的先买后推荐具体案例，确实有时点证据。

　　公诉人出示了汪建中所控制的九个账户的交易水单，均为大额短线交易。以工商银行为例，汪建中使用自己的股票账户在2007年1月9日，以2479万元总价购入约434万股，均价5.71元。公诉人表示，“当日17时之后，汪建中将该类似"工商银行，有望井喷……"之类的信息先后在媒体发布。然后，于1月10日开盘一小时内，将上述工行股票全部抛出，这一笔交易获利超过60万元。”

　　同时以中国联通为例，汪建中于2007年3月23日买入中国联通约480万股，成交金额约2500万元。同日其先后在多家网络媒体发表题为《目标3300点春季攻势全面打响》的报告，力推中国联通。建议股民“最好不宜盲目做空”。三天后，汪建中卖出中国联通，获利81.8万元。

　　法院采信兜底条款

　　宣判词写道，“被告人汪建中实施的操纵证券市场的行为，违反了《中华人民共和国证券法》第七十七条第一款第4项的禁止性规定，也违反了《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款第4项的规定。”

　　《中华人民共和国证券法》第七十七条第一款第4项以其他手段操纵证券市场。《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款第4项以其他方法操纵证券交易价格的。

　　可见，这两项都没有详细说明。

　　记者查阅《中华人民共和国证券法》第七十七条规定，禁止任何人单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量。

　　从上述检方出具的事实来看，很多事实也和这三点有某种关联，可法院并没有以此为依据，而是用了兜底条款。

　　2008年，中国证监会史无前例的使用了《证券法》的兜底条款，认定汪建中的行为属于新型的操纵股市，对汪建中作出了行政处罚。

　　检方认为，汪建中以“抢帽子”交易方式操纵证券市场55次，涉及38只证券，非法获利1.25亿余元。

　　所谓“抢帽子”交易是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。

　　检察官陆昊曾经表示，汪建中涉嫌操纵证券市场的55次交易、38只股票的交易行为，多数是当日先买入、当晚发布推荐、次日开盘一小时即全部抛出，是典型的“抢帽子”交易行为。 这是一种比较特殊和新型的操纵证券市场的手段，特点在于隐秘性很强。

　　量刑律法之争

　　高子程说，德国是大陆法系的发源地，针对“抢帽子”交易方式要有证据在证明是先买再推荐最后再卖掉。

　　高子程认为，如果是公司推荐后汪建中再买，就是汪建中利用了不属于内幕信息的北京首放咨询报告中的未公开信息，从事与该信息相关的证券交易行为，这与《刑法修正案（七）》的利用未公开信息交易罪类似；汪建中利用其职务上的便利，获取北京首放咨询报告中的未公开信息，这一点也与利用未公开信息交易罪类似。所以，汪建中的行为不符合操纵证券市场罪的构成要件，也没有达到操纵证券市场罪所要求的“情节严重”程度，不构成操纵证券市场罪。

　　检察院指出汪建中的“抢帽子”交易，在证监会颁布的《证券市场操纵行为认定办法》中有详细的认定标准：证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员对相关证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，而在公开做出评价、预测或者投资建议前后买卖或者建议他人买卖相关证券，并且直接或者间接在此过程中获取利益。

　　无论是审计署的调查还是证监会的调查结论，都显示汪建中获得利益。

　　汪建中被带出来接受媒体采访时激动地说，“我的庭审记录被全面改变。去年10月28日庭审记录中，我做的案件中涉及全面的实质性内容被彻底改变。”

　　汪建中认为自己判刑太重，已经到了最高限。

　　法院宣判词中认为，按照当时适用的《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪追诉标准的规定》，操纵证券交易价格非法获利数额在50万元以上的，应当予以追究，非法获利50万元以上的情形属于情节严重。汪建中通过55次操纵证券市场的行为，非法获利数额高达1.25亿余元，属于情节特别严重。

　　依照《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款第(四)项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百五十九条第三款之规定。

　　被告人汪建中犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑七年(刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年9月28日起至2016年3月18日止)，罚金人民币125757599.5元(已被证监会申请强制执行并上缴国库)的罚款人民币54626119.99元予以折抵，余款于判决生效后三个月内缴纳。

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